Heureusement, des solutions existent pour sécuriser ce mode d’utilisation.
Les risques civils
Contrariété à l’objet et à l’intérêt social
Une société est créée pour partager un bénéfice ou réaliser une économie. Mettre gratuitement un immeuble de la société à la disposition d’un associé heurte en principe l’intérêt social, surtout lorsque l’immeuble est l’actif principal. Il est toutefois admis qu’une société civile mette à disposition gratuitement un bien au profit d’un associé. Il faut pour cela que les statuts l’autorisent clairement : l’objet social doit le prévoir, et une décision collective des associés doit être prise. À défaut, la décision unilatérale du gérant pourrait être contestée, et l’occupation gratuite requalifiée comme contraire à l’intérêt social.
Alerte : le gérant engagerait également sa responsabilité pour faute de gestion.
Absence d’écrit
Les associés de société civile n’ont, de par la loi, aucun droit de jouissance privative sur les immeubles appartenant à la société. L’associé occupant n’a pas de droit de propriété sur l’immeuble social, mais uniquement un droit personnel contre la société. Aussi, sans convention, l’associé résidant dans le bien de la SCI peut être considéré comme occupant sans droit ni titre : son droit au maintien dans les lieux est de nature précaire. Il peut être juridiquement expulsable et la société pourrait lui réclamer le versement d’une indemnité d’occupation.
Absence de protection du partenaire
La mise à disposition s’effectue au profit de l’associé : si son partenaire de PACS ou son concubin n’est pas associé de la SCI, celui-ci n’est pas protégé. Cela signifie qu’en cas de séparation ou de décès, aucun maintien dans les lieux n’est garanti au profit du partenaire non associé. En revanche, le mariage comprend certaines dispositions d’ordre public protectrices de l’époux non associé, à la condition qu’une convention soit valablement établie.
Occupation par un enfant de l’associé majoritaire
La mise à disposition du bien par la SCI au profit d’un enfant (qui doit alors être associé de la SCI) est susceptible de créer une bombe pouvant exploser lors du décès des parents. En effet, les frères ou sœurs qui, eux, ont dû payer un loyer à leur bailleur ou rembourser leur emprunt bancaire, pourraient considérer que le frère ayant occupé gratuitement le bien de la SCI familiale a bénéficié d’un avantage. S’ils prouvent qu’il s’agit d’une donation indirecte, ils sont en droit de réclamer le rapport, correspondant à la valeur locative du bien pendant la durée d’occupation gratuite.
Les risques fiscaux
Occupation et imposition
Si la société civile est translucide (dite « à l’impôt sur le revenu ») et que les associés ne sont que des personnes physiques, l’occupation gratuite n’engendre en principe aucun produit imposable ; la société ne perçoit pas de loyer, elle ne le déclare pas. La société est dans certaines hypothèses dispensée du dépôt de la déclaration fiscale annuelle n°2072.
En revanche, si la SCI est soumise à l’impôt sur les sociétés, ou si elle est détenue par une société à l’IS, alors l’administration fiscale peut y voir une renonciation à recettes contraire à une gestion normale de la société. Elle est alors fondée à réintégrer dans le résultat imposable un loyer de marché (loyer théorique). La réintégration peut s’accompagner, le cas échéant, d’intérêts et de pénalités de retard.
Impôt sur la plus-value en cas de revente
Un propriétaire qui vend sa résidence principale bénéficie d’une exonération d’impôt sur la plus-value. Si le bien est détenu via une SCI translucide, alors l’exonération d’impôt sur la plus-value lors de la vente ne s’applique que si l’immeuble est mis gratuitement à sa disposition par la société. L’exonération ne porte alors que sur la fraction de l’immeuble qu’il occupe et pour sa propre quote-part de la plus-value.
Alerte : si l’associé prend à sa charge des dépenses afférentes à l’immeuble incombant normalement à la société en sa qualité de propriétaire (ex : paiement de la taxe foncière ou des grosses réparations de l’immeuble par l’associé en lieu et place de la SCI), l’occupation revêt un caractère onéreux qui fait obstacle à l’exonération d’impôt sur la plus-value.
Quelles solutions ?
Entre bonne intention et bonne solution, il y a la discipline des actes. Pour éviter les principaux écueils liés à la mise à disposition gratuite d’un bien au profit d’un associé, il est nécessaire d’organiser et de formaliser la vie sociale.
La rédaction des statuts de la société revêt une importance primordiale (et trop souvent sous-estimée). Il convient de s’interroger sur les personnes qui doivent être associées, sur l’étendue de l’objet social (prévoir par exemple « mise à disposition à titre gratuit au profit des associés »), sur le nom et les pouvoirs du gérant…
Alerte : il n’est pas possible d’indiquer dans les statuts que la mise à disposition se fait au profit de tel ou tel associé.
Ensuite, une décision unanime (ou à défaut à la majorité requise par les statuts) doit valider le principe, le fondement et les conditions de la mise à disposition du patrimoine social. En contexte familial, l’unanimité des associés est la meilleure protection : elle matérialise l’adhésion de tous, apaise les soupçons d’avantage caché et limite les contentieux ultérieurs.
Une fois l’accord de la société obtenue, une convention doit être signée entre la SCI et l’associé occupant. Le prêt à usage – également appelé commodat – est l’outil adapté. L’écrit doit fixer la gratuité, la durée (déterminée ou viagère), les charges (assurances propriétaire et occupant, entretien, petites réparations), le régime des travaux, les conditions de restitution et les cas de résiliation anticipée. Il doit être enregistré et annexé au registre des décisions.
Enfin, le secrétariat juridique de la société s’entretient dans la durée : chaque année, une comptabilité conforme aux statuts est établie, la décision d’affectation du résultat est prise, consignée et inscrite au registre des décisions. Cette hygiène sociale atteste la réalité de la société, écarte l’argument de société fictive et limite les risques de remise en cause, civils comme fiscaux.