Avantages matrimoniaux : vrais ou faux ? apparents ou cachés ?
Sous un régime de communauté, la présomption d’acquêt est prolongée par une présomption de communauté et par la gestion communautaire. Un soupçon d’avantage matrimonial retranchable naît donc légitimement sitôt qu’un époux reçoit plus de la moitié des biens communs. Inversement, une limitation de la communauté, notamment par exclusion des biens professionnels, peut aboutir à celer d’importants avantages matrimoniaux. Sous un régime de participation aux acquêts, la présomption d’acquêt ne masque pas quel est le producteur des acquêts. La minoration de la participation aux acquêts ne sera donc jamais constitutive d’un avantage matrimonial pour l’époux qui en est le débiteur. Ici, négliger le sens des flux entre époux reviendrait à créer de faux avantages matrimoniaux.
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A) La création d’un avantage matrimonial par limitation du principe participatif
13. Même si l’on retient que l’avantage matrimonial résulte « d’un mariage contracté dans une intention participative », il convient de porter attention aux observations formulées par une thèse récente à propos de cette définition « subjective » proposée par Mme Rousseau. Son auteur a d’abord fait valoir que « s’il est intéressant d’avoir ainsi défini l’origine de l’avantage, il semble moins pertinent d’exiger un critère subjectif reposant sur l’intention participative. […] si on ne peut nier l’existence d’une intention, celle-ci n’est pas systématique. En outre, les difficultés conceptuelles rencontrées à propos de l’intention libérale invitent à la prudence dans l’utilisation des critères intentionnels, qui sont par nature incertains. » . Mais surtout il a souligné que si « Mme Rousseau explique aussi que ne constitue pas un avantage matrimonial ce qui est exclu de la communauté », « L’avantage global est le résultat de tous les avantages particuliers, que ceux-ci aient pour objet de renforcer l’idée participative ou au contraire de la limiter. »
14. Dans une large mesure, ces deux positions « subjective » et « objective » nous semblent pouvoir être conciliées. C’est bien l’intention participative qui distingue une séparation de biens d’une communauté ou d’une participation aux acquêts. À défaut d’une telle intention initiale, un transfert patrimonial entre époux ne pourra relever que des catégories juridiques applicables entre personnes non mariées, notamment des libéralités. Mais il faut garder à l’esprit que l’intention participative, si elle est nécessaire, voire suffisante, pour constituer une masse dont la répartition pourra se faire par le jeu d’avantages matrimoniaux et non de libéralités, ne permet aucunement de savoir si ces avantages matrimoniaux seront ou non retranchables ou révocables. Car, pour être neutre sur le plan de la répartition des avantages matrimoniaux, l’intention participative doit être parfaitement bilatérale.
15. Sous le régime légal de la communauté d’acquêts et sous le régime type de la participation aux acquêts, chacun des époux s’engage, dans la mesure de ses possibilités, à faire prospérer la communauté ou les acquêts de participation. Un partage par moitié de la masse issue d’une telle intention participative relève donc des simples bénéfices puisque l’intention participative portait sur l’ensemble des simples bénéfices définis par l’article 1527 du Code civil.
Dès que cette masse aura été augmentée du fait de règles particulières, la répartition des acquêts pourra générer des avantages matrimoniaux retranchables. C’est ainsi que, sous l’ancien régime légal de communauté de meubles et acquêts, la confusion du mobilier pouvait être constitutive d’un avantage matrimonial retranchable.
Et lorsque cette masse aura été diminuée, la limitation de l’intention participative sera potentiellement source d’un avantage matrimonial, non pas en ce que cette limitation va disqualifier un avantage matrimonial en libéralité mais en ce que la répartition par moitié de ces avantages matrimoniaux issus d’une intention limitée ne sera plus authentiquement une répartition des simples bénéfices, l’un des époux ou les deux se trouvant avoir exclu de la masse une partie des simples bénéfices définis à l’article 1527 du Code civil.
De même qu’un apport à communauté, en augmentant la masse commune, pourra déboucher sur un avantage retranchable, une exclusion de communauté, en déséquilibrant l’effort collaboratif des époux, devrait pouvoir entraîner une autre mesure des avantages matrimoniaux et donc un ajustement du caractère retranchable ou non de ce que recevra chaque époux de la masse commune. Pour logique qu’elle soit, cette observation débouche sur d’importantes difficultés pratiques. [...]